【内容摘要】：在我国商品房买卖的司法实践中，认购书属于预约合同，而商品房预售合同属于本约合同，认购书中的定金条款的法律性质应界定为立约定金。此外，认购书具有独立性，开发商有无取得商品房预售许可证不影响认购书的法律效力。

【关 键 词】：认购书  商品房预售许可证   定金

【案情简介】：2008年5月，张女士看中了某别墅楼盘的房屋，并与开发商签订别墅户型确认书（即“认购书”），双方同时约定：张女士向开发商预定别墅一套，每套5000元/平方米，张女士支付定金20万元；开发商在收到定金60天后，对该别墅进行放样施工，张女士在放样施工前有权变更，60天后不作变更，开发商视为放弃确认；开发商在取得别墅预售许可证时，双方在此基础上正式签订预售合同。确认书签订后，张女士依约支付了定金20万元。

         两个月后，因种种原因，开发商通知张女士：户型、楼型、立面的设计可能会做出适当的优化调整，原约定的位置不变，但建筑朝向和定位会适当调整。如果张女士在8月8日前不回复，视为放弃对房屋的预约，开发商将该房屋另行销售，返还张女士定金并计同期银行存款利息。张女士收函后，立即向开发商提出异议，双方因协商未果，张女士遂诉至人民法院，要求解除预约协议，并要求开发商双倍返还定金。

【分歧意见】：

         本案审理中，就开发商是否应承担双倍返还定金的责任存在两种不同意见：

         第一种意见认为，开发商不应承担双倍返还定金的责任。其理由在于：双方签订的户型确认书表明，开发商只有取得别墅预售许可证，双方才能在此基础上签订预售合同，该确认书仅能认定为双方对预售合同的签订进行了预约。而实际情况是，开发商并未取得商品房预售许可证，双方在不具备签订预售合同的法定条件，该确认书因违反了法律的强制性规定而归于无效，相应地，定金条款亦失去了担保的效力。原告的诉请于法无据，只能退还定金，而不能双倍返还定金。

         第二种意见认为，开发商应承担双倍返还定金的责任。其理由在于：双方的户型确认书应属于预约合同，而预约合同是独立存在的特殊担保合同，不依赖于预售合同（即本合同），且与预售合同存在本质的区别。因此，预约合同的成立与生效均不需要开发商取得预售许可证，没有预售许可证会导致预售合同的无效，但不必然会导致预约合同的无效。结合本案可知，该户型确认书是双方的真实意思表示，具有法律效力，原告的主张于法有据，应予以支持。

【法院判决】：

         法院最终采纳了第一种意见，并判决如下：张女士明知开发商没取得商品房预售许可证，而与其签订了户型确认书，双方在不具备签订预售合同法定条件的情况下，该确认书应属无效约定。张女士要求双倍返还定金，没有法律依据，法院不予支持，但开发商应返还定金并支付银行同期贷款利息。

【法理评析】：

         笔者认为，法院的判决是错误的，第二种观点更符合我国现行的法律规定和司法实务。本案属于典型的商品房买卖中的认购书纠纷，主要涉及的是定金条款纠纷。近些年来，类似案件已大量出现在司法实践中，如何正确认识认购书的性质和法律效力等问题呢？本文拟结合我国房地产买卖合同相关法律和理论评述如下：

一、认购书的法律性质与法律效力探讨。

         所谓认购书是指购房人与开发商在签订正式的商品房买卖合同以前所订立的法律文书，是对房屋买卖有关事宜的初步确认。在法学理论界和司法实务界，有关认购书法律性质和法律效力的观点主要有：

1、预售合同说。该说认为，认购书即为商品房预售合同。

2、无法律意义意向书说。该说认为，认购书是没有法律意义的意向书，根本不构成合同。

3、从合同说。该说认为，认购书是商品房预售合同的从合同，主合同有效存在，从合同才能生效。

4、预约合同说。认购书与正式预售合同的关系为预约合同与本约合同的关系。认购书具有独立性，只要其约定不违背法律的强制性规定即具有法律约束力。

         笔者赞同第4种观点，认购书在性质上应为预约合同。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。本约和预约是相对而言的，预约是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力，否则，认购书将无异于一纸空文，不利于保护双方当事人的合法权益和维护正常的市场交易秩序。

二、如何正确认识认购书中定金条款的性质，违约定金抑或立约定金？

         在认购书中，规制双方的条款主要是定金条款。依据担保法原理，定金主要分为：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金等五种类型。目前司法实务界对认购书中定金条款性质的认识并不统一：一种观点认为属于违约定金，另一种观点则认为属于立约定金。但笔者认为，认购书中的定金条款的性质应属于立约定金，主要理由如下：

         首先，从两者的概念上分析，立约定金是指为了保证正式合同（即本合同）的签订的定金；而违约定金则是指交付定金的一方不履行合同义务时，无权要求收受方返还，是一种违约责任的承担方式。

         其次，从认购书的存在目的分析，认购书属于预约合同，目的在于保证本合同的顺利签订，从功能上看具有服务于本合同的特征；而违约定金的目的在于通过定金罚则的适用督促各方当事人全面履行本合同义务。

         最后，从立法的角度分析，我国担保法相关司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”结合认购书作为预约合同的法律性质和立约定金的特征可知，认购书中的定金条款性质应属于立约定金。

         此外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条也规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。这说明认购书中的定金条款具有法律效力，可以适用定金罚则。

三、商品房预售许可证对认购书的法律效力有无影响？

         有观点认为，开发商没有取得商品房预售许可证则认购书无效，其理论依据在于“从合同说”。本案中，法院正是基于上述观点而作出判决的。笔者认为，除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。

         认购书本质上为预约合同，与预售合同是独立的两个合同。况且认购书只是约定将来要签订预售合同，而并非已现实地签订了预售合同。取得商品房预售许可证只是商品房预售的法定条件，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则签订的预售合同无效。此外，认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。

         另外需要指明的是，在签订认购书时开发商虽未取得预售许可证，但认购书约定的期限来临时，开发商已经取得预售许可证的情况下，购房人无正当理由不得拒签预售合同，否则应承担违约责任，即所付定金不得要求开发商返还。

                                                                                                         作者：邢辉律师